Обмін досвідом.

Обмін досвідом.

У якому порядку визначається організатор аукціону з продажу майна у справі про банкрутство.

Як відомо, на даний час провадження у справах про банкрутство здійснюється як за нормами Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (від 14.05.1992 №2343-XII із змінами, останні з яких внесені Законом України від 02.10.2012 №5405-VI /тобто в редакції, чинній до 19.01.2013/, далі – Закон-1992) стосовно підприємств, провадження у справі про банкрутство яких порушено до 19.01.2013, так і за нормами Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (в новій редакції, чинній з 19.01.2013 з наступними змінами, далі – Закон-2013).

Зрозуміло, що до справ про банкрутство, які порушені після 19.01.2013 застосовуються лише норми Закону-2013.

Що ж до справ про банкрутство, які порушені до 19.01.2013, то норми нового Закону-2013 застосовуються у випадках, які передбачені його пунктом 1-1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення". Зокрема, як вказано у п.40 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013 № 01-06/606/2013 (із змінами від 07.08.2013 №01-06/1149/2013 та від 26.12.2013 №01-06/1862/2013) у разі, якщо станом на 19.01.2013 вже було здійснено публікацію оголошення про продаж майна або комітетом кредиторів вже було встановлено порядок реалізації майна боржника, то процедура продажу майна боржника розпочата до набрання чинності Законом повинна бути завершена в порядку, передбаченому у попередній редакції Закону.

Теоретично питання про визначення моменту  початку продажу майна (тобто дати і навіть часу) є відкритим, але, на даний момент і враховуючи вищевикладене, судова практика у справах про банкрутство, порушених до 19.01.2013, на мою думку має відштовхуватись від трьох відправних точок визначення цього моменту:

або від моменту здійснення публікації оголошення про продаж майна;

або від моменту прийняття рішення комітетом кредиторів про встановлення порядку реалізації майна;

або від моменту вибору способу продажу активів ліквідатором банкрута з метою забезпечення його відчуження за найвищою ціною (абз.4 ст.44 Закону-2013), якщо відсутні факти настання двох попередніх подій (моментів).

Не буду зупинятись на питаннях про порядок продажу майна у ліквідаційній процедурі відповідно до норм Закону-1992, а розгляну одне з питань початку продажу майна відповідно до норм Закону-2013.

Перше ж питання, яке потребує вирішення у зв’язку з початком реалізації майна у справі про банкрутство відповідно до положень Закону-2013 (в т.ч. виявленого, повернутого чи включеного до ліквідаційної маси з інших підстав після 19.01.2013), це вибір ліквідатором банкрута способу продажу активів з метою забезпечення його відчуження за найвищою ціною (ч.1 ст.44 Закону-2013). Отже такий "вибір" повинен мати силу прийнятого ліквідатором банкрута рішення, адже надалі у разі заперечень будь-якого кредитора проти такого вибору або у разі перевірки судом обгрунтованості здійсненого ліквідатором банкрута вибору, суд повинен встановити факт, що такий "вибір" дійсно було зроблено, а ліквідатор банкрута повинен логічно і переконливо обгрунтувати, а також обов’язково довести відповідними доказами законність здійснення такого вибору і пріоритетність вибраного способу перед альтернативним – простого і нічим не обумовленого (бездоказового) "припущення" буде недостатньо – як відомо, суд оцінює обставини на підставі доказів. Такий "вибір" має носити ознаки факту (тобто дати, місця, особи, обставин прийняття рішення) і, на мій погляд (як і момент здійснення публікації оголошення про продаж майна чи як і момент прийняття рішення комітетом кредиторів про встановлення порядку реалізації майна), має підтверджуватись офіційним документом (наприклад, наказом банкрута, супровідним листом про направлення оголошення, тощо).

Зрозуміло, що ліквідатору банкрута обгрунтувати і довести свій "вибір" продати майно "безпосередньо юридичній або фізичній особі" значно складніше, ні довести вибір продати майно на аукціоні.

Ще однією особливістю у цьому питанні є те, що "вибір" ліквідатора банкрута не має сили незмінного рішення – первісні обставини надалі можуть змінитись настільки (наприклад, якщо у ході аукціону продати майно не вдалося, або вибрана особа на момент передачі грошей виявилась неспроможною їх передати з будь-яких об’єктивних чи суб’єктивних причин), що необхідність зміни "вибору ліквідатором банкрута способу продажу активів" стане обов’язковою.

Відповідно до ч.2 ст.44 Закону-2013 ліквідатор має право самостійно проводити торги на аукціоні або залучити організатора аукціону. Оскільки, з метою уникнення будь-яких ускладнень з правоохоронними органами, ліквідатори банкрута переважно користуються послугами спеціалізованих торгуючих організацій, зупинюсь саме на другому випадку.

Виходячи зі змісту статей 44, 49, 51 Закону-2013 організатором аукціону може бути лише наступна особа:

1) особа, яка визначена ліквідатором банкрута; яка є фізичною або юридичною особою (ч.6 ст.49 Закону-2013). Тобто, особа визначається саме ліквідатором банкрута, а не комітетом кредиторів (наприклад, останній не має права нав’язувати ліквідатору банкрута таку особу, як і ліквідатор банкрута не може посилатись на те, що організатора аукціону йому визначено обов’язковим для нього рішенням комітетом кредиторів. Однак, визначення організатора аукціону за взаємною згодою юридично залишається одноосібним рішенням ліквідатора банкрута). Мають бути докази юридичного існування цієї особи (статут, паспорт тощо);

2) особа, що має ліцензію на проведення торгів (ч.6 ст.49 Закону-2013). Оскільки Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" установлено, що види господарської діяльності, не передбачені у статті 9 цього Закону, не підлягають ліцензуванню, а із введенням у дію Закону-2013 зміни до ст.9 спеціального закону щодо ліцензування діяльності на проведення торгів внесенні не були, ліцензування діяльності на проведення торгів залишається декларацією законодавця про введення ним у майбутньому такого ліцензування шляхом внесення змін до спеціального закону. На даний час на практиці (і до внесення законом змін у вищевказану ст.9) доведеться обмежитись дотриманням вимог абз.2 ч.2 ст.44 Закону-2013, згідно з якою юридична особа повинна мати право проводити торги відповідно до власних установчих документів (тобто статут повинен містити запис про надане юридичній особі її засновниками право здійснювати таку діяльність). Стосовно ж фізичних осіб, то питання їх правоздатності вирішується відповідно до ст. 42 Конституції України – "кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом";

3) особа, з якою ліквідатор банкрута уклав договір на проведення аукціону. Тобто ліквідатор банкрута має укласти і подати суду договір як єдиний документ чи інші докази його укладення;

4) особа, яка визначена за конкурсом. Закон-2013 не визначає умов, згідно з якими проводиться конкурентний відбір організаторів аукціону. Однак, на мій погляд конкурсним може вважатися такий процес, у якому: пропозиція прийняти участь у відборі має бути відкритою (загальнодоступною); відкритою настільки, щоб забезпечити можливість ознайомитись з нею такій кількості осіб (які можуть запропонувати свої послуги), яких не можна конкретно перерахувати до подання пропозиції. На даний час найнадійнішим доказом конкурентного відбору є публікація оголошення про пропозицію, однак це не виключає й інші форми доведення пропозиції до відома необмеженого кола осіб;

5) особа, яка обрана відповідно до установленого ліквідатором банкрута порядку проведення конкурсу з визначення організатора аукціону. Тобто це: а) має бути порядок (процедура, процес, послідовність дій учасників цієї процедури, що за чим), а не набір умов-обмежень (які виключать можливість участі якоїсь конкретної особи чи групи осіб); б) цей порядок має бути "визначений" ліквідатором банкрута, тобто зафіксований у певному документі (наприклад, знову ж таки, у наказі банкрута, у направленому супровідним листом і підписаному ліквідатором банкрута оголошенні, чи й в іншому офіційному документі), який буде доказом їх "визначення".

6) особа повинна мати достатній, але не менш як три роки, досвід проведення аукціонів. Цю обставину претендент на місце організатора аукціону також має доказувати ліквідатору банкрута (а відповідно і ліквідатор банкрута суду) шляхом подання офіційних документів про факти здійснення такої діяльності не менш як три роки (наприклад, оголошення, угоди, протоколи торгів тощо);

7) особа, яка визначена переможцем з огляду на запропоновану найменшу сума винагороди за свої послуги. Даний факт встановлюється порівнянням пропозицій, якщо учасників було два або більше.

8) Організатором аукціону не може бути заінтересована особа стосовно боржника, кредиторів та замовника аукціону. Вважаю, що "заінтересованість особи" необхідно з’ясовувати виходячи із аналогії напрацьованої судової практики щодо оцінки судом факту заінтересованості арбітражного керуючого – учасник конкурсу (як і арбітражний керуючий) просто декларує відсутність заінтересованості. Зворотне ж (якщо заінтересованість має місце) установлюється судом або за матеріалами справи або за доказами конкурентів особи.

9) Оцінка питання законності визначення організатора в будь-якому випадку має міститися в одному із судових рішень у справі про банкрутство. Отже перенесення моменту оцінки "легітимності" організатора аукціону до проведення торгів є більш доцільним, ніж установлення судом факту відсутності у організатора аукціону права на проведення торгів вже після їх проведення, чи вже після розподілу отриманих коштів, чи аж при затвердженні ліквідаційного балансу, коли повернути цей процес фактично неможливо. На мою думку саме така мотивація і стала правовою позицією, яка знайшла своє відображення у п.33 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013 N 01-06/606/2013 (із змінами від 07.08.2013 №01-06/1149/2013 та від 26.12.2013 №01-06/1862/2013).

Зрозуміло, що давати оцінку законності визначення організатора аукціону суд може лише заслухавши зацікавлених осіб (інших конкурсантів). Отже така потреба тягне за собою призначення заяви до розгляду у відкритому судовому засідання, запрошення для участі конкурсантів та прийняття ухвали, яка за своє суттю є судовим рішенням (оскільки таке рішення змінює, встановлює чи припиняє права і обов’язки однієї з цих осіб у справі про банкрутство) і яка підлягає оскарженню.

Суддя, заступник голови

господарського суду Черкаської області                Хабазня Ю.А.

Статтю опубліковано в газеті «Агробізнес кур`єр»